O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NO EXERCÍCIO DO PODER SANCIONATÓRIO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Por Ronaldo Chadid – Conselheiro Vice-Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul e Doutor em Direito pela Fadisp.

 

RESUMO:

O estudo em questão aborda a aplicação do princípio jurídico Constitucional da proporcionalidade no exercício do poder sancionatório dos Tribunais de Contas. O trabalho foi realizado através de levantamentos bibliográficos acerca do tema e do estudo dos diplomas legais que regem e norteiam a atuação do controle externo. O objetivo está focado nos parâmetros para fixação do quantum da multa a ser aplicada diante da constatação de irregularidades e ilegalidades na atuação do gestor público. Almeja-se, com isto, o estabelecimento de critérios objetivos e seguros, pautados na legalidade, que mitiga o poder discricionário do julgador quando da imposição da medida repressiva. Como consequência lógica, tem-se o fortalecimento institucional dos órgãos incumbidos do controle externo, no exercício das atribuições constitucionalmente atribuídas, em especial, do poder de impor sanções, garantindo o aperfeiçoamento na concretização das medidas emanadas dos Tribunais de Contas.

Palavras-chave: Poder Sancionatório. Proporcionalidade. Tribunais de Contas.

ABSTRACT:

 This article discusses the application of the legal principle of proportionality in constitutional exercise of punitive power of the Court of Accounts . The study was conducted through literature surveys on the subject and the study of statutes that govern and guide the work of external control . The objective is focused on the parameters for fixing the quantum of fine to be imposed on the finding of irregularities and illegalities in the performance of public manager . One hopes , with this, the establishment of goals and insurance criteria , guided by the legality , which mitigates the discretion of the judge when imposing the crackdown . As a logical consequence , there is the institutional strengthening of the external bodies which control the exercise of constitutionally assigned duties , in particular , the power to impose sanctions , ensuring the improvement in the implementation of measures emanating from the Courts of Auditors.

Keywords : Power penalty . Proportionality. Courts of Auditors

 

INTRODUÇÃO

A correta gestão da “coisa pública” traduz-se em medida primordial do modelo democrático-republicano do Estado Brasileiro e desafia o permanente aperfeiçoamento de mecanismos e instituições envolvidas no sistema de Controle da Administração Pública, dentre elas, a atuação das Cortes de Contas nas respectivas áreas de atribuições na Federação.

Vale dizer, as expectativas da subsistência do Erário e da regular manutenção da máquina pública com a verificação correta da utilização do dinheiro público estão lançadas à responsabilidade dos Tribunais de Contas.

Nessa senda, o poder sancionatório inerente aos Ministros e Conselheiros deve guardar obediência à base principiológica constitucional, tanto como forma de honrar a verdadeira função orgânica que assumem no Estado, como instrumento para reorientação de administrações ilegais, irresponsáveis, negligentes e pessoais.

E, dentre toda gama de princípios constitucionais de observância obrigatória no exercício do poder sancionatório dos Tribunais de Contas, exsurge o princípio da proporcionalidade como paradigma sinalizador da escorreita atuação de Ministros e Conselheiros, que tem por foco conciliar a vedação ao excesso da punição com a proibição à proteção hipossuficiente aos bens jurídicos que se presta a resguardar.

Eis então a justificativa do presente artigo: verificar as vertentes de aplicação do princípio da proporcionalidade no poder sancionatório dos Tribunais de Contas e com isto analisar as escusas de intangibilidade do mérito administrativo que há muito servem de subterfúgio para malferir o interesse público.

Como objetivo geral, tem-se o estabelecimento de critérios seguros para aplicação da sanção sob a égide dos desdobramentos do princípio da proporcionalidade de Robert Alexy, quais sejam: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Ao passo que especificamente se almeja atingir o descortino das variáveis envolvidas na análise das contas apresentadas às Cortes de Contas e os possíveis reflexos da sanção desmedida ultra ou infrassuficientes.

A escolha do tema deste trabalho resulta da necessidade de aperfeiçoamento na concretização das sanções emanadas dos Tribunais de Contas, assim também agregar à escassa doutrina, vetores sólidos para o seguro alcance do ponto de aplicação das sanções emanadas dos Tribunais de Contas na missão do Controle da Administração Pública.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Reconhecido por princípio fundamental da Administração Pública, o Controle pode ser definido como “conjunto de mecanismos jurídicos e administrativos por meio dos quais se exerce o poder de fiscalização e de revisão da atividade administrativa em qualquer das esferas de Poder.”[2]

De efeito, impensável coligir estrutura de princípios balizantes da atuação do administrador, sem em contraponto, fiscalizar e revisar a atuação dos gestores públicos.

Dentre as várias espécies e classificações de controle, em uma primeira cisão estrutural, temos o controle político e o administrativo.  O primeiro, exercido estruturalmente entre os Poderes, cuja repartição e entrelaçamento dá origem ao que se chama de “controle de freios e contrapesos” expressão oriunda do direito norte-americano checkand balances[3]. A exemplo, temos o controle exercido pelo Executivo sobre o Legislativo através do veto político por alegação de contrariedade ao interesse público (art. 66, §1º, CF) e aquele exercido pelo Legislativo e Executivo sobre o Judiciário quando os integrantes das Cortes de Superposição (art. 101, parágrafo único) são aprovados e nomeados por aqueles.

Pensa-se que justamente neste propósito é que às Funções Orgânicas do Estado Brasileiro não se talhou a característica da autonomia, como preferiu fazer o Constituinte Originário ao definir a distribuição de poder político, administrativo e financeiro aos Entes de Federação.

Tal entrelaçamento de controle é importante na esfera política, visto que justamente no campo macroestrutural, os Poderes com funções orgânicas: criadora e fiscalizadora (Legislativo), gerencial (Executivo) e pacificadora (Judiciário) dão a estabilidade necessária para atingimento dos objetivos colimados pelo detentor primitivo do poder – o povo (art. 1º, parágrafo único, CF).

Tratando-se de controle, não se pode olvidar daquele exercido pelo detentor da res pública: o povo. Neste contexto, temos o controle social fundamentado no modelo republicano, ganhando especial destaque com a aprovação da Lei Federal nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, a qual entrou em vigor em maio de 2012, regulamentando o direito de livre acesso às informações sob tutela do poder público, previsto no artigo 5º da Constituição Federal, consolidando o regime democrático do país, ampliando a participação cidadã e fortalecendo os instrumentos de controle da gestão pública.

Quanto ao controle administrativo, este situa-se num campo mais pragmático e concreto, vez que “pretende alvejar os órgãos incumbidos de exercer uma das funções do Estado – a função administrativa”[4].

É da essência deste último, a preocupação com a regular movimentação da máquina pública e as suas consequências, já que decorre das ações governamentais a dignificação da pessoa humana através das prestações mínimas existenciais pelo Estado, bem como as relações internacionais que associa a capacidade de gestão do país aos riscos para pretensos acordos internacionais.

Neste aspecto, por mais que o controle administrativo desenvolva-se em nível mais específico que o político, a má atuação dos órgãos incumbidos do primeiro tem o condão de atingir toda estrutura política do país. Ou seja, atuam em campos distintos, mas são de importância elementar para o Estado.

Em apertada síntese, para não se desviar dos objetivos deste artigo, temos ainda no campo das classificações, o controle nominado pelo Poder que o exerce, e, partindo deste parâmetro, outra divisão: se interno ou externo.

Feitas tais considerações, passa-se ao exame específico do Controle Administrativo-Financeiro Externo exercido pelos Tribunais de Contas (art. 71, CF).

 

2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

 A noção do princípio da proporcionalidade desenvolveu-se no século XVIII, na passagem do Estado Absolutista para o Estado de Direito. A burguesia em ascensão era detentora do poder econômico e clamava por liberdade e espaço social e político. O Princípio da Proporcionalidade idealizava a limitação do Poder Estatal procurando minimizar os seus excessos[5], e consagrando meios capazes de garantir a não intervenção do Estado.

A aplicação desse princípio também foi revelada na França, junto ao Direito Administrativo, ligando-se à ideia de sanção. Através do Instituto récours pour excés de pouvoir, permitia-se processualmente que se pudesse recorrer contra decisão administrativa que se demonstrasse abusiva.

Posteriormente, houve a expansão da utilização do princípio da proporcionalidade do Direito Administrativo para o Direito Constitucional, principalmente na Alemanha por força de diversas decisões do Tribunal Constitucional Alemão que se utilizava de expressões, tais como “excessivo”, “inadequado”, “necessariamente exigível” e “proibição de excesso”, todas com a noção de proporcionalidade e relacionadas à estrutura constitucional[6].

Na Itália, por influência da doutrina alemã, mas ainda em curso a sua consolidação, se tem a aplicação do princípio da proporcionalidade, alicerçada em enunciado proferido durante o congresso de juristas franco-alemães de Estrasburgo em 1982, equiparando-o ao princípio da igualdade e, na Espanha também já se tem recepcionada como categoria de princípio geral de direito por assumir verdadeiro meio de controle, inclusive de decisões administrativas que violavam referido princípio[7].

No Direito Brasileiro, o princípio da proporcionalidade também foi recepcionado como princípio geral constitucionalmente implícito, constituindo-se mais que um critério, mas um regramento de juízo técnico que se utiliza para afirmar consequências jurídicas, sendo consubstancial ao Estado de Direito com plena e necessária operatividade, sendo uma das garantias básicas a serem observadas para se evitar lesão a direitos e liberdades[8]. Também como princípio expresso, há previsão na aplicação nos direitos individuais e sociais como no art. 5º, V[9] e art. 6º, V, CF[10], dentre outros.

Em sede infraconstitucional, porém, e de modo específico à Administração Pública, a Lei nº. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe expressamente em seu art. 2º que esta obedecerá aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Embora no Estado do Mato Grosso do Sul as legislações em matéria administrativa não reproduzam o aludido dispositivo principiológico federal, é certo que os princípios da Administração Pública devem ser aplicados para todos os entes federados.

 

3. DIFERENÇA ENTRE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

 Diversos autores entendem não haver diferença entre proporcionalidade e razoabilidade, sendo que, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem referindo-se a elas como sinônimas, contribuindo negativamente para que sejam utilizadas apenas como princípios de análise da compatibilidade ente meios e fins.[11]

O eminente administrativista Hely Lopes Meireles afirma que a “razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa” sendo que, “a definição de razoabilidade revela-se quase sempre incompleta ante a rotineira ligação que dela se faz com a discricionariedade”.[12]

Já o jurista Alexandre de Moraes entende que o princípio da proporcionalidade constitui um dos critérios para aplicação do princípio da razoabilidade e que a proporcionalidade deve ser utilizada como base para, no caso concreto, buscar o tratamento necessariamente exigível, como corolário do princípio da igualdade[13] e a razoabilidade como vetor da atuação discricionária do Poder Público[14].

Em posição oposta, esclarece José Sérgio da Silva Cristóvam que dentre os pontos de distinção dos dois princípios encontram-se, além de sua diferente origem, também a sua estrutura e aplicação. Da razoabilidade exige-se que os atos estatais sejam razoáveis, adequando-se aos meios e fins. Da proporcionalidade (por desenvolvimento do Tribunal Constitucional alemão) comportam-se os níveis de adequação, necessidade e ponderação (proporcionalidade em sentido estrito), na análise das leis ou atos emanados do Poder Público, revelando a sua maior amplitude. A razoabilidade corresponderia, portanto, ao primeiro dos três níveis da composição da proporcionalidade, ou seja, na “exigência de adequação, de relação lógica e ordenada entre os meios empregados e os fins perseguidos”.[15]

Entendemos, na divergência acima apontada, que razão assiste a este último, vez que a razoabilidade encontra-se entre os elementos que compõe a proporcionalidade. A razoabilidade se define por critérios de prudência, proteção, causalidade, não arbitrariedade e indiscriminação. Tais critérios, importantes na tomada da decisão administrativa, inclusive na sua discricionariedade, são mais abertos, subjetivos, embora limitados pela aplicação de outros princípios igualmente importantes como finalidade, moralidade, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Na proporcionalidade há um aspecto mais rigoroso a ser analisado. Proporção é a comparação entre dois ou mais parâmetros, valores ou medidas. Isto significa que os elementos a serem considerados devem ter como base critérios mais objetivos, palpáveis, onde o espaço para o subjetivismo é restrito.

Nesta esteira, comparativamente poderíamos exemplificar com os parâmetros para fixação da pena em condenação criminal. O princípio a ser utilizado para dosimetria da pena é a proporcionalidade, e não a razoabilidade. Segundo critérios de aumento ou diminuição da pena, o juiz, dentro de uma proporção e não do que entender razoável, determinará a pena imposta ao condenado.

De igual maneira, na indenização na reparação de danos ou na fixação de alimentos, deve-se atentar para proporcionalidade, segundo elementos que não deixam margem a razão individualizada do julgador para determinação do seu quantum.

 

4. O PODER SANCIONATÓRIO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ESTADUAIS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

As funções e atribuições dos Tribunais de Contas prestam-se na maioria dos casos, ao controle posterior de atos de gestão da Administração Direta e Indireta, mas também atua preventivamente como no caso do confrontamento das propostas das Leis Orçamentárias aos princípios norteadores da Administração Pública (§ 2.º, art. 78 da Constituição Estadual de Mato Grosso do Sul).

No que concerne ao controle posterior, ao se deparar com irregularidades e ilegalidades, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul pode aplicar aos responsáveis as medidas sancionatórias previstas no artigo 44 da Lei Complementar n. 160/2012, quais sejam: multa, inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, declaração de inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público.

Ademais, para resguardo do erário público, os diplomas legais em comento preveem ainda as seguintes medidas repressoras: impugnação da despesa; ressarcimento do dano causado ao erário (art. 61 da Lei Complementar n. 160/2012); o bloqueio de bens e contas bancárias da entidade e do órgão jurisdicionado que não realizar tempestivamente sua prestação de contas (art.57, inciso II da Lei Complementar n. 160/2012) e arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito com a Fazenda Pública mediante solicitação à Procuradoria Geral do Estado.

Não obstante a importância de todas as medidas supracitadas, atemo-nos ao estudo da multa.  Destarte, caso o Tribunal de Contas constate a malversação de verbas públicas decorrente de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, a aplicação de multa (dotada de eficácia executiva) é medida que impõe, já que neste caso, ainda que na função atípica de julgamento do órgão fiscalizador, a atuação é vinculada.

Diz a Constituição Federal de 1988 que:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(…)

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

(…)

Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (destacado)

Ao passo que a Constituição Estadual do Estado de Mato Grosso do Sul no exercício do Poder Derivado Decorrente dispõe que:

Art. 77. O controle externo a cargo da Assembléia Legislativa será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:

VIII – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ouirregularidade de contas, as sanções previstas em lei;

Sem embargo da importância das disposições concretas de Leis para aplicação da sanção após o devido processo legal, rememore-se que o presente artigo é focado no estudo do princípio da proporcionalidade. Eis o ponto principal do presente estudo, saber quais parâmetros devem ser utilizados para escorreita aplicação da sanção caso se verifique as hipóteses acima elencadas.

Ao buscar similitudes que ensejam a aplicação de multa nos Estados Federados, o culto Prof. Valdecir Pascoal destaca que:

Embora as hipóteses devam estar assinaladas em cada legislação, há que se reconhecer que existe uma certa uniformidade entre as leis orgânicas dos diversos Tribunais de Contas do País, que, em regra estabelecem como passíveis MULTA:

  • ato de gestão ilegal, ou antieconômico de que resulte injustificado dano à Fazenda;
  • ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;
  • sonegação de processo, documento ou informação em inspeções ou auditorias realizadas pelo Tribunal;
  • obstrução do livre exercício das inspeções e auditorias determinadas pelo Tribunal;
  • não atendimento, no prazo fixado e sem causa justificada, de diligência determinada pelo Relator;
  • descumprimento de determinação do Tribunal”[16]

Importa notar que o Supremo Tribunal Federal já considerou possívela aplicação de multas no âmbito das atribuições dos Tribunais de Contas, independentemente de efetivos danos ao erário, desde que a conduta dos gestores, conforme dito, esbarrem em ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas[17].

Sucede que não raras vezes, deparamos-nos com decisões de Tribunais de Contas que apesar de orientadas no sentido correto (no caso de imposição da pena de multa), são desprovidas de carga coativa proporcional ao dano e às circunstâncias que lhes motivaram.

Sobre o princípio da proporcionalidade, estruturado e estudado no Direito Alemão, emprestemos a lição do Mestre Constitucionalista Pedro Lenza:

Ao expor a doutrina de Karl Larens, Coelho esclarece: ‘utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios –, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda enquanto principio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo ordenamento jurídico.Trata-se de princípio extremamente importante especialmente na situação de colisão entre valores constitucionalizados.[18]

Acerca da finalidade do estudo do referido princípio, há de se registrar a brilhante explanação do Prof. Marcelo Novelino:

A máxima da proporcionalidade opera no nível da justificação interna da decisão jurídica, ou seja, auxilia a estrutura formal de raciocínio ao tornar claro quais premissas devem ser justificadas externamente, aumentando a possibilidade de reconhecer e criticar erros. Isso significa que está mais ligado à correção formal do procedimento de justificação do direito do que à correção material das premissas utilizadas, a qual é objeto da justificação externa.[19]

Tomando-se por base a notável lição, podemos vislumbrar que mesmo se socorrendo do tradicional argumento de que a decisão meritória do julgamento registra elementos de convicção do julgador, temos sob o mirante da proporcionalidade, a possibilidade de desconstituição ou controle do ato, já que a doutrina publicista caminha para o entendimento de que o ato manifestamente desproporcional é também ilegal[20].

Quer se dizer com isto que, uma vez ofendido o princípio da proporcionalidade, o exame do mérito alinhava-se ao de legalidade, este controlável pelo Poder Judiciário.

Dentre as suas principais funções do referido princípio, estão:

  1. i) revelar as premissas que foram utilizadas, em cada caso concreto, para justificar as decisões sobre interferência/restrição e a importância da satisfação dos princípios jurídicos; ii) estabelece as relações entre essas premissas e a conclusão, na aplicação dos princípios; e, iii) constituir um critério para medir a possibilidade de interferência/restrição desses mesmos princípios, com a finalidade de verificar a correção dos enunciados de justificação da decisão.[21]

Tratando-se dos métodos para verificação do respeito ao princípio da proporcionalidade, temos o que Robert Alexy denominou de Máximas Parciais: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Por adequação, entende-se a aptidão da medida adotada para produção dos efeitos desejados.  Transportando tal premissa para o campo das sanções emanadas dos Tribunais de Contas, deve-se vislumbrar se a sanção imputada tem condão de promover a reparação e a exemplariedade para o ocorrido.

Ou seja, se é capaz de restaurar o status quo ante do ato ilegal e promover inibição, tanto ao punido como aos demais gestores, para o cometimento de condutas da espécie.

Ainda a medida sancionatória deve ser necessária, ou seja, deve ser regulamentada a ponto de não gerar desnecessário sacrifício (neste caso a ótica é notadamente voltada à vedação ao excesso).

E, a sanção deve ser proporcional em sentido estrito (ponderação): deve possuir relação de custo-benefício, tanto aos direitos fundamentais do sancionado como à Administração pública e toda gama de princípios que lhe são agregados (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade, probidade, economicidade, etc.)

Entrementes, nota-se que as medidas repressivas em sua maioria, apresentam carga coativa insuficiente para o alcance das finalidades supra referidas. Desta feita, a aplicação de penas irrisórias ou mesmo simbólicas deixam a Administração Pública a mercê de ventos eleitoreiros e partidaristas – o que não se admite.

Nas palavras do Prof. Marcelo Novelino: “A proibição de insuficiência (Untermassverbot) impõe ao Estado, portanto, a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais, ainda que nem sempre seja simples estabelecer os termos exatos desta proteção.”[22]

O ato administrativo não se considera adequado caso não proteja os direitos fundamentais. Não será necessário se outros mecanismos puderem ser utilizados para favorecer a realização dos direitos fundamentais e não atenderá a proporcionalidade em sentido estrito (ponderação) se a satisfação do fim legislativo não atinge um grau de satisfação para proteção do direito fundamental.

Neste aspecto, pode-se dizer que em casos tais, haverá inegável reflexo negativo na máquina pública e paulatina atrofiação e desprestígio dos Tribunais de Contas em vista do não desempenho da missão constitucional que lhe fora confiada.

Impende registrar, que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, mostra-se concatenado com tais premissas, inclusive com indicação de critérios objetivos, considerando, entre outros fatores, as condições de exercício de cargo ou função, a relevância da falta, o grau de instrução e a qualificação do servidor, bem como o dolo e a culpa com que possa ter agido.[23]

Tais fatores, mostram-se como verdadeiras medidas de ponderação na atuação do julgador, coibindo decisões desproporcionais ou desarrazoadas, protegendo ao mesmo tempo, a res pública e os direitos fundamentais do cidadão.

Analisando os critérios supracitados, que se mostram autoexplicativos, destaca-se a análise da relevância da falta, aqui entendida como o discernimento entre a falta meramente formal, que não compromete a lisura do ato nem causa dano ao erário, daquela que incide em questões materiais, a exemplo de manobras para frustrar a concorrência no certame licitatório, ou ainda, inexatidão de documentos contábeis na execução financeira. Destaca-se ainda, o critério de grau de instrução e qualificação do servidor. Neste caso, deve-se interpretar, conforme o caso, como fator majorante ou minorante do quantum a ser aplicado.

Na constante preocupação em cumprir com sua missão constitucional, de forma a aplicar seu poder sancionatório visando coibir a malversação do dinheiro público, sumulou esta Corte de Contas:

 SÚMULA TC/MS Nº. 64 – Na fixação da multa como punição por infringência ou inobservância às normas legais ou regimentais, o Tribunal deve levar em conta a relevância da falta e o grau de culpa ou dolo do responsável, independentemente do fato ter ou não causado prejuízo ao erário.

Nota-se, que a jurisprudência consolidada pela Corte de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul mostra-se alinhada às demais legislações federais que regem a matéria, em especial, à Lei de Improbidade Administrativa, não servindo de escusa ao mal gestor da verba pública o fato não ter gerado prejuízo ao erário, porquanto não raras vezes, a ação do administrador não causa lesão aos cofres públicos diretamente, mas fica comprometida a eficiência do seu ato, restando prejudicado o interesse público, bem maior que deve ser alcançado pelo administrador.

Ademais, a Lei Complementar n. 160/2012, traz em seu bojo importantes parâmetros para fixação do valor da multa, estabelecendo limites em seu artigo 45[24] e tratando de um critério importantíssimo a ser apreciado objetivamente pelo julgador: a reincidência[25].

Da análise conjunta dos critérios e parâmetros para fixação da multa, pode-se traçar uma analogia ao método trifásico de aplicação da pena, previsto no art. 68, caput do Código Penal brasileiro, que determina o seguinte: “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código[26]; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.” Segundo Guilherme de Souza Nucci:

Esse sistema é elogiado, pois possibilita uma melhor explicitação da pena que foi aplicada e, assim, ao condenado é dada a oportunidade de saber, exatamente, por quais condições e circunstâncias (em sentido amplo) foram consideradas pelo magistrado na concretização da pena, conferindo-lhe ampla defesa.[27]

Em um paralelo entre os critérios para a fixação da pena no método trifásico e os elementos ofertados pelos diplomas legais que regem e orientam a atuação dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul, é possível aferir a compatibilidade nas fases de apreciação para fixação do quantum da pena, quais sejam: limites da pena (no caso, temos o valor máximo como parâmetro); análise da culpabilidade e dos antecedentes (se agiu com culpa/dolo e reincidência), aos motivos, às circunstâncias e consequências da conduta (relevância da falta/dano ao erário, etc.) e, por último, circunstâncias atenuantes e agravantes (condições de exercício de cargo ou função e o grau de instrução e a qualificação do servidor).

Assim se espelha a atuação dos Ministros do Tribunal de Contas da União, conforme explica Benjamin Zymler:

O Tribunal de Contas da União da União, em síntese, ao extrair dos atos que examinam as consequências de natureza civil ou administrativa pondera o elemento subjetivo da conduta do responsável. Ao desempenhar essa tarefa, busca dosar suas decisões levando em consideração o referencial do “administrador médio”. Avalia, também, as condições concretas que circundavam a realidade vivenciada pelo agente que tem suas contas examinadas e indaga se ele teria atuado de forma satisfatória ou se seria razoável exigir-lhe que houvesse adotado providências distintas da que adotou.[28]

Na oportunidade, traz-se à baila resenha de jurisprudência do TCU elaborada pela Secretaria das Sessões[29]:

Resenha de Jurisprudência TCU: Na aplicação de multa ao responsável julgado em débito, o Tribunal deverá utilizar-se de casos assemelhados para aplicação da pena, bem como do conjunto de elementos de convencimento afigurador da natureza de cada caso, observando-se o princípio da proporcionalidade entre a sanção e o grau de reprovabilidade da conduta do mesmo, de maneira a dar tratamento isonômico a quem se encontre submetido a sua jurisdição através da exata quantificação da sanção.

Em evidência, portando, o dever do julgador em considerar e ponderar os fatos e as normas aplicáveis, dentre outros fatores, quando da aplicação da sanção. A contrario sensu, vale dizer que o mesmo não pode fixar o quantum da multa de acordo com a sua vontade pessoal. Segundo os cânones do Direito Administrativo, sua atuação deve pautar-se pelo princípio da legalidade, entre outros.  Portanto, não prevalece na atuação do julgador, a discricionariedade irrestrita, podendo-se falar, sim, em discricionariedade mitigada pelo Princípio da Legalidade.

Explica-se: dentre os diversos atos administrativos, que podem variar quanto ao conteúdo e forma, estão os que se distinguem pela discricionariedade e vinculação. Os discricionários revestem-se de uma certa liberdade concedida à Administração Pública de, segundo seus critérios de escolha, realizar a opção legítima quanto ao momento, ao motivo e ao conteúdo do ato.[30]

No entanto, a “fonte da discricionariedade é a própria lei”[31] e, em assim sendo, o seu âmbito de aplicação é limitado. Uma das formas legais de limitação dessa discricionariedade é a correta adequação dos atos administrativos às leis que disciplinam, por exemplo, matérias de conteúdo licitatório, de controle de orçamentos e balanços, como as Leis n. 8.666/1993 e 10.520/2002, e a observância dos Regimentos Internos dos Tribunais de Contas que regulam a forma com são documentados e levados a estes para apreciação, análise e julgamento.

Repise-se: como princípio basilar da Administração Pública, a Legalidade alcança, inclusive, a atuação daqueles investidos do poder jurisdicional, como bem elucida a doutrina de Diógenes Gasparini:

Por fim, observe-se que o princípio da legalidade não incide só sobre a atividade administrativa. É extensivo às demais atividades do Estado. (…) Aplica-se ainda à atividade jurisdicional. Assim, não se pode o Judiciário comportar-se com inobservância da lei. Seu comportamento também se restringe aos seus mandamentos. Daí a afirmação de Carlos Alberto Ortiz, segundo o qual: “Nem o judiciário em sua prestação jurisdicional prescinde da bitola legal, que lhe impõe as regras gerais, como as de competência e as processuais, v. g., o art. 126, do Código de Processo Civil”. O mesmo se pode dizer das cortes de contas. Em suma, ninguém está acima da lei.[32] Grifou-se.

Entretanto, em que pese a incansável busca das Cortes de Contas em utilizar-se do poder sancionatório pautado no Princípio da Proporcionalidade, e ainda, com o escopo de demonstrar o caráter pedagógico da medida, rotineiramente nos deparamos com aplicação de multa em valores irrisórios, incapazes de corrigir o ato passível da aplicação.

Para que isso não ocorra, além da aplicação escorreita das respectivas atribuições, sugere-se a criação de um repositório de decisões que sirva de parâmetro para aplicação das medidas sancionatórias em cada caso concreto que guardem similitude entre os seus motivos determinantes. 

 

5.  CONSIDERAÇÕES FINAIS

A função dos Tribunais de Contas possui inegável caráter orgânico no Estado Democrático de Direito, vez que diferentemente do idealizado por Montesquieu, a função fiscalizatória apesar de agregada, em parte, ao Poder Legislativo, possui inegável autonomia contemporânea ante o robustecimento dos Estados e aperfeiçoamento da máquina administrativa.

Nesse aspecto, é importante lembrar que as funções básicas do Tribunal de Contas podem ser agrupadas da seguinte forma: fiscalizadora, consultiva, informativa, judicante, sancionadora, corretiva, normativa e de ouvidoria. Ou seja, o Tribunal de Contas possui atuação preventiva (assumindo por vezes, caráter educativo) e repressiva. Entretanto, diante da constatação de atos irregulares e ilegais do administrador público, não há mais como se falar em prevenção, estando incumbida a Corte de Contas de aplicar a sanção, cuja atuação não pode se optar, pois é vinculada, conforme se depreende do rol de funções elencadas no artigo 71 da CF/88 (reproduzida nas Constituições Estaduais dos entes da federação por força do princípio da simetria).

Com efeito, o Poder Sancionatório dos Tribunais de Contas no exercício do Controle Externo da Administração deve ser exercido em afinidade com o princípio da proporcionalidade, sob risco de não o fazendo, desequilibrar macroestruturalmente o País, afetar os direitos fundamentais individuais do cidadão e gerar o descrédito institucional.

Devem, portanto, exercer suas missões constitucionais com congruência entre os fatos e normas aplicáveis a cada caso concreto, sensível aos destinos que confere ao Estado Brasileiro, sob pena de malferir a res pública e ainda, de fazer com que as sanções aplicadas aquém dos padrões e dos critérios estabelecidos, sirvam de incentivo ao mau gestor, caso suas condutas não sejam proporcionalmente sancionadas.

Para tanto, deverá se valer das máximas parciais de Robert Alexy para aplicação das medidas cabíveis: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, bem como criar repositório de decisões e instaurar sistemas de precedentes – common law, o qual por certo prestigia a maturidade, estabilidade, previsibilidade e segurança dos julgados das Cortes de Contas.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1]  Conselheiro e Corregedor Geral do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná; Especialista em Direito Civil e Empresarial pelo Instituto Nacional de Pós-Graduação/UCDB. Cursou MBA em Gestão Pública pela Uninter de Curitiba/Pr; Mestre em Direito do Estado pela Universidade de Franca/SP; Doutorando em Direito Administrativo, pela Universidade de Salamanca / Espanha. Doutorando em Função Social no Direito Constitucional pela FADISP.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25.ed. São Paulo: Atlas,  2012. p. 929.

[3]LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12.ed. rev., atual. eampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 73.

[4]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25.ed. São Paulo: Atlas,  2012. p. 929.

[5]CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed.Coimbra: Almedina, 2002. p. 266-267.

[6] Paulo Bonavides, citando Hirschber,assinala sinônimos de uso corrente para proporcionalidade: conformidade e proibição de excessoBONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 406.

[7]Idem, 417.

[8] PENALVA, Ernesto Pedrazapud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 407.

[9] Art. 5º, V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

[10] Art. 6º, V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho.

[11] Dentre eles, citado por José Sérgio da Silva Cristóvam, Suzana de Toledo Barros, Luiz Roberto Barroso e Odete Medaur(CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva.Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006. p. 195.

[12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 95.

[13] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 98.

[14] Idem, 99.

[15]Idem, p. 196.

[16] PASCOAL, Valdecir. Direito financeiro e controle externo 4. tir.  Rio de Janeiro: Elsevier, 2009.p. 165.

[17] STF, RE n.º 190.985, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 1995.

[18] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12.ed. rev., atual. eampl. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 73.

[19] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Método, 2012.p. 444.

[20] MARINELA, Fernanda. Direito administrativo.5. ed. Niteró:Impetus,  2011.p. 53.

[21] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do direito e decisão racional: temas da teoria da argumentação jurídica. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 73-96.

[22] Idem, p. 449.

[23] CONTRATO ADMINSTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E FORMALIZAÇÃO CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SINGULAR. VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO ARTIGO 38, INCISOS IV E V DA LEI N.º 8.666/93. IRREGULARIDADE. MULTA.

(…)Assim, tendo como parâmetro casos assemelhados já julgados nesta Corte, o conjunto de elementos de convencimento demonstrados, em observância à proporcionalidade entre a sanção ora aplicada, que prevê multa de até 1.800 (mil e oitocentas) UFERMS, e o grau de reprovabilidade da conduta praticada contra a norma legal – infração de grau moderado (artigo 43, da LC n.º 160/2012) –, bem como a ausência de prejuízos ao erário e demais circunstâncias descritas no artigo 170, §5.º, incisos I e II da Resolução Normativa n.º 76/2013; proponho sua fixação em valor correspondente a 150 (cento e cinquenta) UFERMS, o que considero suficiente a dar o devido tratamento isonômico ao gestor submetido à jurisdição deste Tribunal de Contas, através da exata quantificação da sanção.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA MULTA APLICADA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO RECORRIDA. CONHECIMENTO. DESPROVIMENTO.

(…)

Como se não bastasse, a sanção pecuniária imposta a recorrente – 30 (trinta) UFERMS – foi fixada dentro dos parâmetros estabelecidos no § 2.º do citado artigo 197 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas, através da quantificação da multa, feita de modo proporcional à gravidade da infração cometida e tendo em conta casos assemelhados já julgados nesta Corte, o conjunto de elementos de convencimento demonstrados; mas principalmente, dentre outras condições, o exercício da função da Autoridade Responsável, que à época ocupava o relevante cargo de Secretária Municipal de Educação de Campo Grande/MS; seu elevado grau de instrução, porquanto professora do ensino médio; e, bem assim, o elemento subjetivo do tipo, eis que se acreditou ter agido com mera culpa, ao invés de dolo.

Art. 45. As multas decorrentes de infrações apuradas pelo Tribunal devem observar, como limites máximos, os valores correspondentes a:

I – mil e oitocentas Unidades Fiscais Estaduais de Referência de Mato Grosso do Sul (UFERMS), relativamente à infração que não resulte dano ao erário;

II – cem por cento do valor do dano, relativamente à infração que resulte dano ao erário.[24]

[25] Art. 45 (…) § 1º Constatada a reincidência do infrator, os limites estabelecidos nas disposições do caput podem ser majorados até cinquenta por cento.

  • 2º É considerado reincidente o jurisdicionado que cometa infração da mesma natureza de outra que lhe tenha sido imputada pelo Tribunal, em decisão definitiva proferida nos últimos cinco anos contados da data em que ela se tornou irrecorrível.

[26] Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (…)

[27]  NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 1 ed. São Paulo: RT, 2005. p. 183.

[28] ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 3. ed. Belo Horizonte: Editora Forum, 2012. p. 207.

[29] Disponível em: https://contas.tcu.gov.br

[30] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 215-217.

[31] Idem, p. 213.

[32] GASPARINI. Diógenes. Direito Administrativo. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 62.

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